浅论完善劳动合同立法

    [内容摘要]：

    劳动合同制度是整个劳动法律制度的基础，是劳动关系产生、变更、终止的依据。当前我国诉至法院的民事纠纷越来越多，在其中因劳动合同而发生的法律纠纷数量也不断攀升，仅凭现有的法律法规已无法调整，确显得力不从心，劳动合同的立法亟待进行。从总体来看，影响我国劳动关系稳定和谐的主要矛盾是：劳动合同的主体范围狭窄，有相当一部份应当列入劳动合同调整的劳动关系置于劳动法的保护之外；我国劳动法对劳动合同期限的规定及现实操作使劳动者处于不稳定的状态；用人单位非依正当程序解除劳动合同，使劳动者的权益不能得到有效的司法保障。

    [关键词]：劳动合同、主体范围、单方解除、经济补偿、强制性条款、无效条款、劳动争议

    在市场经济国家中，劳动合同制度是整个劳动法律制度的基础，是劳动关系产生、变更、终止的依据。劳动合同的风吹草动会给整个劳动关系的稳定带来根本上的影响。它是直接搭建在劳动者和用人单位之间的一座桥梁，与每个劳动者的生活息息相关。可以说，劳动合同的规范与否在很大程度上将会影响到劳动者切身利益的享有和保护。1994年我国《劳动法》的制定从法律上根本改变了用人单位的劳动用人依靠行政手段分配的计划管理体制，使用人单位和劳动者双方真正从行政管制走向契约关系。但在《劳动法》13章107条中只有第三章共有20条规定了“劳动合同和集体合同”。除此之外，就是杂乱无章的部门规章、地方规章、地方性规范文件和政策调整之，其法律效力和稳定程度是可想而知的。当前我国诉至法院的民事纠纷越来越多，在其中因劳动合同而发生的法律纠纷数量也不断攀升，仅凭现有的法律法规已无法调整，确显得力不从心，劳动合同的立法亟待进行。法律必须稳定，但又不能静止不变，人们必须根据法律所应调整的实际生活的变化，不断对法律进行检查和修改。我国立法机构对劳动合同的立法已经列入规划，法学理论和实务界对劳动合同的立法也见仁见智。但从总体来看，影响我国劳动关系稳定和谐的主要矛盾是：劳动合同的主体范围狭窄，有相当一部份应当列入劳动合同调整的劳动关系置于劳动法的保护之外；我国劳动法对劳动合同期限的规定及现实操作使劳动者处于不稳定的状态；用人单位非依正当程序解除劳动合同，使劳动者的权益不能得到有效的司法保障。本文就这些问题进行阐述。

    一、劳动合同的主体范围应当扩大

　　劳动合同的主体可概括为用人单位和劳动者，用人单位与劳动者是相对应的。因此劳动合同的主体问题其实就是劳动者的范围问题。《劳动法》第2条及有关解释规定我国《劳动法》规定的“劳动者” 只包括与境内企业、个体经济组织建立劳动关系的劳动者，国家机关、事业单位、社会团体的工勤人员、实行企业化管理事业单位的非工勤人员。这是计划经济体制下规制劳动关系的产物。随着市场概念在全社会的深化，劳动关系的货币化、市场化程度日渐稳定深入，这一规定不能适应现实的需求，并带来若干问题这样:

    1.众多非《劳动法》规定的劳动者被排除在司法保护的大门外，如比照公务员制度的事业单位的工作人员、农村劳动者、家庭保姆等均不是劳动合同的主体，不受我国《劳动法》的保护。尤为突出的是“农民工”问题，其福利待遇、社会保险得不到保护，法院不受理。再比如，教师行业虽然已有《教师法》、《高等教育法》等法律的保护，但是这些法律的规定较原则，可诉性不强，同时教师的报酬权、职业自由权等劳动权益受侵害时又不适用《劳动法》，因此教师的劳动争议只能依赖于行政部门的人事仲裁。这使得教育机构的管理者任意挪用教师工资福利、无端扣留要求调离或另谋职业的教师的档案的现象不断发生，而争议却得不到司法解决。

    2.进一步强调了劳动者的身份特征。我国的户籍制度使“城”“乡”二元身份长期存在，使农民被视为“二等公民”。而被排斥在劳动合同主体之外的也大部份是农民工。他们只是因为自己无法选择的出身而不能得到法律的保护，这与我国宪法确立的平等保护原则不相符，与法治精神背道而驰。梅因说：“所有进步社会的运动，到此为止，是一个‘从身份到契约’的运动。”[1]。这种继续强调身份的规则应当得到改变。劳动关系是社会的基本关系，权利主体应当具有普遍性。考虑我国现阶段国情，窃以为，我国《劳动合同法》的主体应当是所有建立劳动合同关系的劳动者。这里的劳动合同是实际劳动合同关系，所有以提供体力或智力服务以换取工资收益的劳动雇用或劳动服务合同关系。其主体除法律已规定的主体外，还应当包括事业单位人员、教育单位人员、家庭保姆、农民工以及律师、会计师等中介机构人员、实习人员等，还应当包括从原单位下岗但未解除劳动合同关系却另谋工作单位的人员，以及法律法规许可的兼职人员等，但公务员除外，单纯种植份地的农民也不能成为劳动合同的主体。理由是：

    第一，劳动权是人权，是人权的社会化，是社会经济关系市场化、货币化的产物，是国家用法律强制力有效限制契约自由原则、保障那些靠出卖劳动力才能与生产资料相结合并获得薪金以维持生存的弱势者们在有劳动能力或丧失劳动能力的情况下都可以获得生存的权利。因此劳动合同应当是所有建立劳动关系的劳动者与用人单位之间一种普遍的协议。

    第二，我国市场经济的深入发展，使许多行业已经或逐步走出计划经济篱笆，教育业、中介行业和部分农民均已走向市场，劳动者的市场观念、自由选择意识和劳动保障意识都在加强，劳动争议日渐增多，众多劳动争议无法提起司法保护程序，不能获得司法保护，这是与法治国家精神相背离的，严重阻碍社会的发展。

    第三，我国传统体制下的一个劳动者只对应一个用人单位的原则在市场经济条件下应当有所突破。因为我国下岗问题并不能在短时期内消亡。我国在长期计划经济体制下形成的就业政策造成了许多国有经济单位冗员多。一方面国家政策允许他们与原单位保持劳动者关系，原单位发给最低生活费，另一方面在原单位不可能满足其生活的情况下另谋职业，与另一单位形成实际的管理与被管理的关系，如果这一关系不确定为劳动合同关系，其应享有的劳动权益如福利、休息休假、工伤保险等将得不到保障。同理，法律法规许可兼职的人员如高校科研教学人员的兼职活动，也同样是劳动合同关系，应当纳入《劳动合同法》调整。第四，我国公务员具有特殊性，与一般劳动者不是同一种法律关系，且具有一定优势地位，不是劳动权的主体。而我国农业的市场化程度不足，有些尚属于半自然经济状态，因此单纯种植份地的农民尚不是劳动合同的主体。

    二、劳动合同的期限应当以无固定期限合同为原则，固定期限合同为补充

　　我国《劳动法》规定的劳动合同期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。而对无固定期合同的条件是“劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同”。1996年劳动部颁布了《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》，其第2条又作了补充规定：工作年限较长且距法定退休年龄十年以内的，复员、转业军人初次就业的，以及法律、法规规定的其他情形下，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，用人单位应当与其订立无固定期限的劳动合同。按我国以上法律规定，可提出签订无固定期限劳动合同要求的仅限于极少数符合条件的劳动者，一些长期在同一单位工作的工人，或虽不在同一单位却是因为前后单位之间的承继关系而在长期工作的工人，以及已过“黄金年龄”的四十岁以上的职工，他们非常渴望订立无固定期限劳动合同，而事实上他们的愿望很难实现。在实践中，用人单位利用自己的优势地位，通常让劳动者一年一签，最多也是三年一签，使劳动者总处于不稳定状态，即使用人单位侵犯了自己的劳动权益，为了能继续与用人单位签订合同而忍气吞声，一些劳动者即使有权提出签订无固定期限的劳动合同，但由于其在劳动法律关系中处于相对弱势地位，因此往往不敢主张法律赋与的权利，或者在其主张遭到拒绝后也不敢声张。
 
　　市场经济发达国家和地区都很重视稳定劳动关系，以实现人力资源的优化配置。例如，《法国劳动法典》严格限制签订有固定期限的劳动合同，鼓励签订无固定期限的劳动合同，要求订立定期劳动合同必须以书面形式，并应准确表达订立合同的原因，非如此订立的合同视为订立了不定期劳动合同[2]。我国台湾地区《劳动基准法》第9条规定：“劳动契约分为定期契约和不定期契约。临时性、短期性、季节性及特定性工作订为定期契约，有继续工作者应为不定期契约，定期契约届满后，有下列行为之一者，视为不定期契约：（1）劳工继续工作，而雇主不立即表示反对者；（2）虽订另外新约，惟其前后劳动契约之工作期间超过90日，前后契约间断期间未超过30日者。”[3]因此，笔者认为，订立无期限劳动合同对劳动者而言，使其劳动心态相对稳定；而对于用人单位而言，也可以有稳定的用工群体，使劳动者专心于同一用人单位。所以，对于劳动者依法提出订立无固定期限的劳动合同而用人单位不同意订立，或者用人单位只同意订立有固定期限的劳动合同，建议在今后的《劳动合同法》立法过程中参照其他国家和地区已有的相关立法作出明确规定，以订立无期限的劳动合同为原则，以固定期限的劳动合同为例外，以利于依法追究用人单位的法律责任，最终达到保护劳动者的合法权益，稳定劳动关系的目的。

    三、对劳动者单方解除劳动合同应有条件地限制，用人单位单方解除劳动合同应当依正当程序进行

　 （一）劳动者单方解除劳动合同应有条件地限制。

　　劳动合同的单方解除包括用人单位单方解除劳动合同和劳动者单方解除劳动合同。《劳动法》第31条规定：“劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位。”这一条赋予劳动者单方解除劳动合同的权利，并进而保护劳动者的劳动权利。可以看出，《劳动法》第31条的规定更多的是维护了劳动者的利益，使劳动者拥有了流动的主动权，如果对此条款加以限制，必将侵犯劳动者的权益。但笔者认为，《劳动合同法》的宗旨应当是维护劳动合同双方的权益，既保护劳动者的权益，同时又为企业发展稳定护航。维护用人单位利益和维护劳动者权益之间并不矛盾，应通过立法建立一种良好的解除劳动合同的法律制度，以使人力资源通过劳动力市场的作用真正实现优化配置。在实践中劳动者这一权利的行使可能给用人单位带来不利的影响，首先，劳动法一刀切地授予劳动者单方解除劳动合同的权利，必然影响到用人单位正常的工作和生产安排，这是显而易见的。如一些企业的业务骨干，凭借自己的业务、技术优势，带走原单位的技术秘密，成为原单位的竞争对手，给原单位造成很大的经济损失。因此，《劳动合同法》在立法过程中也应当适当考虑具备一定条件劳动者如高薪聘任的业务骨干、技术骨干等单方解除劳动合同的赔偿问题，并建议在立法中不再将保密条款作为约定条款，而应将其规定为合同的法定条款，这样才能更好地保护用人单位的利益。其次，解除合同的通知期一律规定为30日很不合理，因为实践中不同素质的劳动者其可替代的程度不一样，高级人才的可替代程度低于普通劳动者。在此问题上，德国的有关规定可资借鉴。《德国民法典》第622条规定了终止雇佣关系的预告期限，其中，对职工的劳动关系与工人的劳动关系作了不同的规定。职工的劳动关系的终止预告期限为6个星期，双方可在合同中约定较短的期限，但不得少于1个月。如果劳动关系在同一企业或联合企业已存续5年，预告期限延长到1个月，已存续10年的，预告期限延长到2个月，已存续20年的，预告期限延长到3个月，50年以上的劳动合同，预告期限为6个月。[4]

　　（二）用人单位单方解除劳动合同应当依正当程序进行

　　《劳动法》第25-27条规定了用人单位单方解除劳动合同的情形。在当前对劳动关系的稳定有较大影响的是第27条即用人单位单方面经济性裁员问题，这是困扰我国社会稳定和谐的重大问题，也是我国劳动关系不稳定的重要因素。1997年我国国有企业职工分流及下岗人数为1274万人，其中640万人被分流，占国有企业职工总数的17%（《中国劳动年鉴》1998年）；1998年国有企业下岗职工为1219万人,其中609万人实现了再就业，包括企业内部转岗分流人员；1999年上半年,国有企业下岗职工总数为742万人,其中202万人实现了再就业（根据劳动和社会保障部的数字）。随着劳动合同制度适用范围的扩大,有可能遇到下岗问题的职工人数还会增大。对于涉及如此大数量人员的问题，法律应当予以规范。我国在长期计划经济体制下形成的就业政策造成了许多国有经济单位冗员多。加之我国劳动力长期供大于求等其他因素，使得通过社会解决下岗问题亦有诸多困难。再者，随着我国加入世界贸易组织而必然进行的产业结构调整,下岗问题还会不断出现。
 
　　对于经济性裁员用人单位往往有如下几种作法：一是离退休相差5-10年的劳动者往往实行内退（提前退休），用人单位发给劳动者最低工资和上交劳动保险，达到退休时实现正式退休；二是离退休年龄较远的劳动者实行下岗但不解除劳动合同，用人单位发给最低工资（有的是最低生活费），劳动者可自主创业或另谋职业；三是对离退休年龄较远的劳动者实行买断工龄，用人单位根据劳动者的工作年限及离退休的年限一次性发给一定的补助费，劳动者自主择业。对前两种情形，主要问题是：一是用人单位不顾劳动者的意愿，有的劳动者还年富力强，还可以另谋职业，其愿意按正常解除合同的程序获得补偿并另谋职业；二是劳动者与另谋单位的劳动关系不能得到劳动法的保护，实践中往往按劳务合同对待，使其劳动权益不能得到保护。对于后一种情形，问题是：一是买断工龄本身没有法律依据，其合法性是受质疑的；二是买断工龄补偿没有法定标准，导致现实中补助过低，劳动者无法创业或择业；三是用人单位没有顾及劳动者的意愿。

　　我国的下岗问题将长期存在,不是一个“过渡性问题”。《劳动合同法（草案）》应在分析中央和地方有关政策的执行情况和借鉴其他国家一些做法的基础上,对《劳动法》第27条规定的内容扩展。法律对经济性裁员的规范主要包括三方面的内容：一是决定下岗人员要考虑的因素；二是由谁决定和如何决定下岗人员,即下岗的程序；三是劳动者下岗的方式。对此,其他一些国家的做法值得借鉴。从其他国家的一些法律规定看,首先，企业确定被裁减人员一般考虑下面一些因素：雇员的工龄、工作能力、工作态度、雇员的身体状况和雇员的家庭负担等。其次，企业裁减人员的程序大致包括下列方面：一是提前通知雇员本人，二是应当允许工会提前介入，下岗方案应当经工会通过。三是向劳动行政部门报告下岗方案。四是劳动者对下岗方案有争议的，可以通过劳动仲裁或诉讼的方式解决；如果工会认为下岗方案有争议，也有权通过劳动仲裁或诉讼的方式解决。再次，下岗的方式可以由劳动者选择，劳动者可以根据自己的情况选择内退、下岗择业还是全面解除劳动合同。对买断工龄的方式，笔者认为，这是一种规避法律的方式，劳动者与原用人单位实际是全面解除劳动合同，但劳动者获得的补偿要大少于以解除合同方式取得的补偿，且在自主择业时的劳动合同关系往往也被认为是劳务关系，更难以理解的是，买断工龄的争议不能获得司法解决，劳动仲裁部门和法院均不受理这类纠纷。因此，《劳动合同法》应当将买断工龄的方式纳入到解除合同中解决，且争议应当最终获得司法解决。最后，被裁减人员应享受的一些优惠政策,如享有重新被雇佣的优先权和免费培训等应当作为劳动者的权益纳入《劳动合同法》调整。
 
    四、解除劳动合同的经济补偿

   （一）关于经济补偿的条件

　　经济补偿的免责条件企业与员工签订的劳动合同期限未满，企业提出解除合同，并不一定导致企业对员工的经济补偿责任。依据《中华人民共和国劳动法》第25条和28条的规定，在员工试用不合格或有严重过错包括违纪、违法、犯罪等行为时，企业可以解除劳动合同而勿须承担向员工进行经济补偿的责任。

　　依据《劳动法》第24条、第26条和第27条的规定，在企业与员工协商一致，员工患病或者非因工负伤经治疗仍不能工作、员工不能胜任工作、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化、企业濒临破产或者生产经营状况发生严重困难等情况下，企业可以与员工解除劳动合同，但应当给予经济补偿。除协商解除劳动合同外，企业解除劳动合同，还应当提前30日以书面形式通知员工，否则应另行向员工支付自通知之日起30日的工资报酬（代通知金）。
　　事实上，根据现行法律，除了《劳动法》第29条规定的几种不能解除劳动合同的情形外，在任何情况下，企业均有权提出解除与员工的劳动合同，唯一的条件是依法承担相应的经济补偿责任。当然，在不同的情形下，企业的经济补偿责任或有或无、或多或少。
 
　　根据相关规定，协商解除劳动合同，如果是企业主动提出的，企业必须要依法支付员工经济补偿金，如果是员工主动提出的，则企业没有支付经济补偿金的义务。

　　虽然是员工主动提出解除劳动合同的，但是企业有过错的，企业仍然不能免除责任。自2001年4月30日起施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第15条规定：用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：1威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；2合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；3拖欠劳动者工资的；4劳动者延长工作时间工资报酬的；5低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。

　（二）关于经济补偿基数的确定问题

　　经济补偿金基数的确定，涉及到两个问题，一是计算工资的时间标准，二是工资的组成标准。

　　根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(劳部发〔1994〕481号)的规定，企业与员工解除劳动合同，企业应根据员工在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，工作不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。协商一致或因员工不能胜任工作而解除合同时，经济补偿金最多不超过12个月工资。该办法第11条规定，经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前12个月的月平均工资。用人单位因员工患病或者非因工负伤经治疗仍不能工作、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化、企业濒临破产或者生产经营状况发生严重困难等情况解除劳动合同时，劳动者的月平均工资低于企业月平均工资的，按企业月平均工资的标准支付。
 
　　根据1989年9月30日国务院批准、1990年1月1日国家统计局发布的《关于工资总额组成的规定》，工资总额由计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资和特殊情况下支付的工资六个部分组成。下列各项不列入工资总额的范围：1、根据国务院发布的有关规定颁发的发明创造奖、自然科学奖、科学技术进步奖和支付的合理化建议和技术改进奖以及支付给运动员、教练员的奖金；2、有关劳动保险和职工福利方面的各项费用；3、有关离休、退休、退职人员待遇的各项支出；4、劳动保护的各项支出；5、稿费、讲课费及其他专门工作报酬；6、出差伙食补助费、误餐补助、调动工作的旅费和安家费；7、对自带工具、牲畜来企业工作职工所支付的工具、牲畜等的补偿费用；8、实行租赁经营单位的承租人的风险性补偿收入；9、对购买本企业股票和债券的职工所支付的股息（包括股金分红）和利息；10、劳动合同制职工解除劳动合同时由企业支付的医疗补助费、生活补助费等；11、因录用临时工而在工资以外向提供劳动力单位支付的手续费或管理费；12、支付给家庭工人的加工费和按加工订货办法支付给承包单位的发包费用；13、支付给参加企业劳动的在校学生的补贴；14、计划生育独生子女补贴。

　　为了避免因法律规定不一致、不合理而引起的纠纷，企业在与员工签署劳动合同时，应明确约定解除合同时经济补偿金的具体计算方法，排除不确定因素。

    （三）关于连续工作年限的确定

　　按《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》规定，企业与员工解除劳动合同时，员工在企业连续工作年限每满一年，就应发给相当于一个月工资的经济补偿金，即支付的经济补偿金计算公式是：

　　经济补偿金总额=经济补偿金基数×员工在本企业连续工作年限数

　　根据上述办法规定，在企业和员工协商一致和员工不能胜任工作情况下解除合同，上述公式中的员工在本企业连续工作年限数最高以12为限，其他情况以实际年限数计算。在经济补偿金基数确定的基础上，员工在本企业连续工作年限（连续工龄）的长短关系到经济补偿金数额的多少问题。

　　连续工龄是指职工在本单位连续工作的时间，亦可称为本企业工龄。1953年1月26日劳动部公布试行的《中华人民共和国劳动保险条例实施细则修正草案》第39条规定：本企业工龄应以工人职员在本企业连续工作的时间计算之，如曾离职，应自最后一次回本企业工作之日算起。根据该草案及其他有关政府文件规定，计算本企业连续工龄应该掌握下列要点：
　　1、凡经企业管理机关、企业行政方面或资方调动工作者，其调动前后的本企业工龄，均应连续计算。
　　2、企业经转让、改组或合并，原有工人职员仍留企业工作者，其转让、改组或合并前后的本企业工龄，应连续计算。
　　3、因工负伤停止工作医疗期间，应全部作为本企业工龄计算。
　　4、疾病或非因工负伤停止工作医疗期间，在6个月以内者，得连续作本企业工龄计算；超过6个月病愈后，仍回原企业工作者，除超过6个月的期间不算工龄外，其前后本企业工龄，应合并计算。
　　5、留职停薪期间、留用察看期间应计入本企业工龄。
　　在层出不穷的新情况和新规定下，计算本企业连续工龄只掌握上述要点还是不够的。

　　根据《关于国有大中型企业主辅分离辅业改制分流安置富余人员的劳动关系处理办法》(劳社部发〔2003〕21号)的有关规定，国有大中型企业在主辅分离、辅业改制过程中与员工解除劳动合同，应依《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》规定，根据劳动者在本单位工作年限发给经济补偿金，而对从其他国有单位(包括国家机关、事业单位和国有企业)调入本单位的职工，其在国有单位的工龄也可计入本单位工作年限。这一规定大大加重了企业的经济负担，更重要的是，界定主业、辅业、改制等概念和调查员工在其他国有单位的工龄往往成为企业力所不及的工作。

　　另外，依据劳动和社会保障部《关于复转军人军龄及有关人员工龄是否作为计算职工经济补偿金年限的答复意见》(劳社厅函〔2002〕20号)第1条的规定，军队退伍、复员、转业军人的军龄，计算为接收安置单位的连续工龄。对于此条规定，有的地方作出了扩大解释。如广东省劳动和社会保障厅《关于军龄是否计算为解除劳动合同关系经济补偿工作年限的复函》（粤劳社函〔2002〕250号）规定：“企业因经营生产状况发生严重困难，确需裁减人员的，对首次领取经济补偿金的转业、退伍军人，企业在与之解除劳动关系时，应按规定将其军龄计算为本企业工龄，依法给予经济补偿。”按照此项规定和劳动纠纷案件举证规则，转业、退伍军人的非接收安置企业在与转业、退伍军人解除劳动合同时，还必须履行该员工是否属首次领取经济补偿金的调查、举证义务。

　　在社会保障体系尚未全面建立、已建立的还远远称不上完善的社会环境里，企业代替社会承担一部分社会保障职能是可以理解的，但是在承担的责任范围界定不清、司法机构自由裁量的情况下，企业的风险是难以评估和预测的。一旦被裁决未按规定给予劳动者经济补偿金，企业还须支付数额可观的经济补偿金。

　  （四）关于额外经济补偿金的确定

　　《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第10条规定：“用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的50%支付额外经济补偿金。”

　　对上述规定的解释，司法实践中存在争议。有的认为，只要用人单位没有完全按规定向员工支付经济补偿金，即应承受全部经济补偿金50%的额外处罚。例如，企业依法应该向员工支付5万元的经济补偿金，而实际只支付了3万，经申诉裁决后，企业不仅应向员工支付5万元的经济补偿金，还得向员工支付2.5万元（5×50%）的额外经济补偿金。有的认为，用人单位没有完全按规定向员工支付经济补偿金，只应就未按规定支付的那部分经济补偿金向员工支付50%的额外经济补偿金。如上述例子中，企业应向员工支付5万元的经济补偿金，另应向员工支付1万元〔（5-3）×50%〕的额外经济补偿金。

　　应该认为，第二种观点符合公平合理原则，也符合《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的精神，这一精神在《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第4条规定中得到具体体现：用人单位支付劳动者的工资报酬低于当地最低工资标准的，要在补足低于标准部分的同时，另外支付相当于低于部分25%的经济补偿金。但是，仲裁和司法机构出于保护劳动者和弱势群体的考虑，往往采用第一种观点作出裁决。

　　上述法律规定的不明确和司法实践的倾向性给企业带来很大的潜在风险。经济补偿金基数和连续工作年限的计算标准本来就存在不明确的地方，加上员工履历举证等方面的原因，企业计算的经济补偿金数额要完全符合仲裁员和法官计算的经济补偿金数额，几乎是不可能做到的。一旦前者少于后者，不管差额多少，依照第二种观点，企业就要就经济补偿金总额支付50%的额外经济补偿金。因此，企业支付额外经济补偿金的机率接近百分之百，客观上造成一个事实，即企业拒绝支付经济补偿金的法律后果和支付99%经济补偿金的法律后果是完全相同的。这种事实一方面损害企业依法支付经济补偿金的积极性，另一方面鼓励员工获取额外经济补偿金的投机性，因为他几乎没有仲裁和诉讼经济成本，却有极大的胜算把握。结果是劳资双方的博弈不可避免地造成企业经营秩序的破坏和司法资源的浪费。从长远来看，企业为了避免落入陷阱，可能对员工层层设防、步步为营，不仅牺牲了一个和谐的劳资关系，最终受损的还是员工的利益。

　　从目前的情况看，对《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第10条在劳动合同中作出明确解释，用当事人的明确意思表示免除企业对已同意发放的那部分经济补偿金承担额外经济补偿金的风险，是一个合理合法的规避办法。

　　企业签订和解除劳动合同面临的法律陷阱不仅仅存在于经济补偿金的问题，还存在于保密、竞业禁止等一系列问题。法律规定的明确和司法实践的统一不是企业力所能及的事情，也不是短时间能解决的问题。因此，在一定的法律环境下，企业为了预见和防范解除劳动合同时的法律风险，应在现行劳动法律法规的基础上，加强自身的风险意识，完善劳动合同制度，法律有明确规定的，依法执行，法律没有规定或规定不明确的，在劳动合同中作出约定，有针对性地明确和细化劳动合同条款，特别是对现行法律规定不明确、可能产生争议的内容，应与待聘员工协商一致后，在合同中加以明确，使劳资双方在关系建立之初即以人力资源价值为基础，明确双方的预期，使之具有前瞻性和可操作性，减少任何一方运作或人为操纵的空间，避免不必要的讼争。

     五、劳动合同中应当有强制性条款

　 （一）劳动合同应当有强制条款的原因。
 
　　劳动合同的强制性条款即标准条款，其规范对象是用人单位。理由是：
 
　　1、在现代劳动合同中合同的意思自治原则逐渐由社会共同意志和当事人意思相结合的共同意志所代替。传统的契约劳动合同是建交在当事人的意思自治基础上的，法的效力被限定为补充当事人合意的内容，强调双方当事人的共同意志。法律具有的最主要特征就是赋予当事人自由决定权，当事人可以选择适用，国家对合同的规定不具有强制性，法律只是在特定情形之下对合同起辅助作用。[5] 但是，随着经济的垄断化，劳资双方力量极不对称、占有信息极不对称，平等和意思自治原则在劳动关系中有其形无其实，劳动者只有签订与不签订合同的自由，而没有对劳动合同内容协商的自由。劳动合同一方面要实现权利义务的创设自由，另一方面要实现国家对劳动关系的干预, 法律在保障自由意志的同时，逐渐对特殊意志的自由度施加以拘束力，在这个过程中，劳动合同体现的普遍意志因素增加，换言之，社会的普遍意志反过来统治了个体的特殊意志。随着个人主义向社会本位主义的发展，使政府逐渐加强对劳动关系的干预，从10小时工作日到8小时工作日的跨越，从各种社会保险制度的建立到最低工资标准、最低生活保障制度的发展，从禁止强迫劳动到禁止使用童工的规定等，都是从维护社会稳定和劳动者弱者的劳动权益，且这些强制性规范逐渐从国内标准演变成为国际标准。在劳动关系中实行若干强制性标准，在某种程度上来说，这是通过政府干预的方式使现代劳动关系中的资方单方的意思自治向劳资双方意思自治予以矫正。因此，在现代劳动关系中，资方在劳动合同中应当在政府干预的强制标准之上保障劳动者的权益。

　　2、在现代劳动关系中，劳动合同往往是由强势的用人单位单方面拟订具有固定格式合同，弱势的劳动者一方事实上不得不接受而订立劳动合同。从法学理论上说，其条款本身是不具有法律效力的,但是劳动者一方对于固定的劳动合同条款要么接受，要么拒绝，从而使其意思表达自由的能力受到极大的限制。如果在劳动合同中不以明示的方式将政府对劳动关系的强制性规范写进劳动合同，对法律意识不强的普通劳动者一方面不完全知道自己拥有哪些权利。另一方面，即使劳动者知道自己的权益但却在劳动合同中没有记载或是相反的记载且劳动合同又是当初劳动者自愿签订的，那么劳动者将难以理直气壮地请求资方给付自己应当拥有的劳动权益。

　　（二）劳动合同中应当有哪些强制性条款

　　1、提供劳动安全保护的义务

　　保障劳动者的生命健康是用人单位的应尽职责，无论劳动合同中是否约定。用人单位应当根据劳动者的工作性质提供安全用具、安全场所，进行安全警示，培训劳动安全规范，预防职业病，保障职业安全等。

　　2、遵守8小时工作日和最低工资报酬的义务

　　用人单位应当严格遵守国家关于工作时间的强制性规定，对需要延长劳动时间的应当遵守延长劳动时间的规定。用人单位不得任意延长劳动时间，延长劳动时间应当给付相应报酬。
　　用人单位给付的工资应当在政府规定的最低工资数额以上，且这一数额应当排除用人单位为劳动者缴纳的社会保险金。　

　3、缴纳强制性社会保险的义务

　　社会保险是国家通过立法建立的一种社会保障制度，目的是使劳动者在因年老、患病、伤残、死亡、失业等原因，丧失劳动能力或中断就业，本人和家属失去生活来源时，能够从社会(国家)获得物质帮助。 社会保险是用人单位和政府对劳动者履行的社会责任，它具有强制性、保障性、福利性、普遍性，对维护劳动者的合法权益，保障劳动者的基本生活，促进劳动力的合理流动，促进企业间的平等竞争，维护社会稳定，促进社会经济发展具有重要作用。我国的社会保险由基本养老保险、工伤保险、基本医疗保险、失业保险和生育保险五个险种组成。根据我国劳动与社会保障部的规定，由单位和个人缴费的社会保险有基本养老保险、基本医疗保险和失业保险，用人单位必须向当地社会保险经办机构办理社会保险登记，工伤保险、生育保险则全部由用人单位缴费，个人不缴费。

　　4、保障劳动者参加和组织工会的权利

　　随着垄断资本的扩张，劳动者个人在强大的资方面前式微，劳动者只能团结起来，以集体抗争的方式争取和维护个体的权利。1998年国际劳工大会通过的《基本劳动权利原则宣言》将“工人的基本权利”确定为四个方面的权利：结社自由并有效承认集体谈判权利；消除一切形式的强迫劳动；有效废除童工；消除就业歧视。[6]我国已经批准《经济、社会及文化权利国际公约》。承认这一公约，实际上即是承认目前国际劳工组织提出的核心劳工公约，因为这一公约已包括了核心劳工公约的基本内容。而结社权即参加工会权又是其它几项权利实现的组织基础。我国《工会法》第3条规定劳动者都有依法参加和组织工会的权利，任何组织和个人不得阻挠和限制。在《劳动合同法》中明确此项权利有利于劳动者理直气壮地行使该项权利。

　　（三）劳动合同中强制性条款的法律效力

　　在《劳动合同法》立法过程中，应当规定用人单位将本单位的格式劳动合同交劳动行政部门备案，在备案的劳动合同中，应当具备所有的强制性条款。在用人单位与劳动者签订劳动合同以后，无论其合同中是否具备强制性条款，都应当认为强制性条款是劳动合同的应有内容。对非以书面形式签订的劳动合同，只要劳动者能证明其与用人单位的劳动关系，就应当认定强制性条款对其具有法律效力。同时，应当加强政府对用人单位的强制性条款的审查责任和对强制性义务履行的监管责任，对违反强制条款的用人单价应当追究其行政和刑事责任。

    六．劳动合同无效条款的认定

　　《劳动法》的实施加快了我国劳动制度改革的进程，作为其核心内容的劳动合同与每一位劳动者密切相关，成为每一们劳动者现实的劳动权利和义务的法律凭证。根据劳动部《关于全面实行劳动合同制的通知》规定，到1995年底全国80%以上的企业和职工将全部实行劳动合同制，到1996年底基本在全国范围内全面实行劳动合同制。劳动者的各项权益――就业、工资、福利待遇、社会保险缴付与获取等都将依附于每一份具体的劳动合同。因此，劳动合同的条款是否合法、合理关系到劳动者的切身利益，应予以认真关注和高度重视。笔者从手边的劳动合同中择取几类当前具有普遍性的无效条款试加例析，以就教于同仁。
  
   （一） 抵押金条款。劳动合同中的抵押金条款有各种名目：或说是“风险抵押金”，或表述为“质量保险金”、“岗位定金”，其实质都是劳动者在就业、上岗前先交一定数额的钱，以备企业日后认为劳动者有过失或劳动者要求解除劳动合同时扣留抵偿。

    这种条款的无效性表现为三个方面：一是在资金来源上，劳动者支出费用的来源只能是工资。为了缴纳抵押金以谋求职业，新就业的劳动者需求且于父母亲友；已就业的则要拿出原有的工资。从《劳动法》角度讲，这是变相地扣发劳动者的工资和对劳动者就业附加不平等和非处愿的工资，因为其部分收入又回到了企业。二是在专项法规中，国家已经明令禁止。1994年3月，劳动部、公安部、全国总工会《关于加强外商投资企业和私营企业劳动管理、切实保障职工合法权益的通知》第三条规定：“企业不得向职工收取货币、实物等作为‘入厂押金’，也不得扣留或者抵押职工的居民身份证、暂住证和其他证明个人身份的证件。对擅自扣留、抵押职工居民身份证等证件和收取抵押金（品）的，公安部门、劳动监察机构应责令企业立即退还职工本人。”同年8月，劳动部在关于国有企业和集体所有制企业能否执行上述规定的复函中再次强调：“当前，一些企业在与职工建立劳动关系时擅自向职工收取货币、实物等作为‘入厂押金’或者‘风险金’，这一做法违反国家关于劳动关系当事人平等、自愿和协商一致建立劳动关系的规定，侵害了职工的合法权益，必须予以制止。劳动部、公安部、全国总工会曾于今年三月联合发出了《关于加强外商投资企业和私营企业劳动管理、切实保障职工合法权益的通知》，对制止企业收取抵押金（品）的问题做了明确规定。同样，国有企业和集体所有制企业也不得向职工收取货币，实物等作为‘入厂押金’或‘风险金’。对擅自收取抵押金（品）的，劳动行政部门应责令企业立即退还职工本人。”三是一种变相非法集资。如某纺织企业的银行核定贷款额度远不能满足资金需求，厂长便在3000多名职工身上找出路，要求每个职工交纳抵押金2000元，违者下岗。半个月内收到600多万元，企业实现年利润100多万元。职工因此每人领到200元奖金，共计60万元。但600多万元的银行贷款利息应为80万元，企业由此便得到20万元。在某种意义上该企业职工还算幸运――与那些企业亏损，连本金都无从找回的职工相比。
   
    （二） 生死条款。这是指在劳动合同中规定劳动者伤亡病残由本人负责，企业不管。这类条款多出现在建筑行业、尤其是转承包的建筑施工单位和出租汽车行业的劳动合同中。它的无效性主要在于直接违反我国《劳动法》，并与国际劳工公约和国际惯例相抵触。

    我国《劳动法》第73条规定，劳动者在患病、负伤；因工伤残或者患职业病时依法享受社会保险待遇。为了使劳动者在因工作原因致伤致残、或因职业伤害导致职业病，暂时或永远丧失劳动能力时得到必要的物质保障，工伤保险实行无过错补偿原则，即无论伤害责任属于用人单位或者第三者或者劳动者本人，受伤害者都应得到经济补偿；个人不缴费原则，全部费用由用人单位单方面负担。这是因为保障劳动者的安全、为劳动者提供符合国家法定标准的安全卫生的劳动条件是任何用人单位的责任和义务。这种义务是用人单位单方面的义务，或者说是用人单位对国家承担的义务。这便是《劳动法》从私法体系中分离出来的重要原因。现代工业生产使劳动者置身于电气机械设施之中，不安全因素增多（建筑和出租车行业更是事故高发行业），用法律来强制用人单位保障劳动者安全已成为各国的共识，国际劳工局还对工伤保险提出了三项要求：1、职业伤害事故的预防，即通过规定雇主支付职业伤害赔偿金，促使雇主积极采取措施防止工伤事故的发生；2、对受到职业伤害的劳动者给予经济赔偿和补偿，包括医疗照顾和补贴；临是丧失劳动能力时以充分满足生活需要为标准的补偿；永久性丧失劳动能力时以充分满足生活需要为标准的补偿；劳动者死亡时对其遗嘱一次性支付的补偿；劳动者永久丧失劳动能力或死亡时，为其供养的亲属定期支付的以保障基本生活为目的的补偿。3、对因工致残的劳动者或职业病患者的康复承担责任，包括综合协调使用药物；度假及教育措施，以使残疾人恢复正常人的工作和生活能力。

    在劳动法中，为劳动者由于患病或非因工负伤暂时丧失劳动能国时提供物质帮助，属于疾病保险或医疗保险范畴。疾病保险待遇主要有医疗待遇、疾病、负伤、残疾期间的生活待遇。疾病保险费用由用人单位、国家和劳动者个人三方合理分担。实行疾病保险有利于保证劳动者的身体健康，保证劳动者的基本生活需要，解除劳动者的后顾之忧，促进社会经济的正常运行。

    （三） 暂不孕育条款。一些企业，尤其是女工相对集中的企业出于自身利益的考虑，在劳动合同中限定女工一定期间内（如二年）不得怀孕生育；温和一点的则扣除女工孕育期间的工资并让女工自己负担怀孕生育的各项费用。这是劳动就业中的一种典型的性别歧视，违反了我国《劳动法》、《女职工劳动保护规定》和《妇女权益保障法》，因而无效。
 
    我国《劳动法》除规定了妇女劳动者的平等就业权、同工同酬权外，还辟专章规定对女职工的特殊劳动保护，即女职工经期、孕期、产期、哺乳期的特殊劳动保护。根据《劳动法》、《女职工劳动保护规定》和《妇女权益保障法》的规定：各单位在录用职工时，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。而在劳动合同中以女性的生理特点附加限制条款显然属于“提高对妇女的录用标准”。

    我国企业职工生育保险制度始建于1951年，其法律依据是前政务院颁布的《劳动保险条例》；国家机关和事业单位女工作人员的生育保险制度始建于1955年，其法律依据是前政务院颁布的《关于女工作人员生育假期的规定的通知》。两项制度虽然分别建立，但它们规定的待遇项目和标准完全相同，都规定女职工怀孕和在本单位医疗机构或指定的医疗机构分娩，其检查费、手术费、信院费和药费由所在单位负担，费用从医疗经费渠道开支。女职工产假期满，因身体原因仍不能正常工作的，超过产假期满，因身体原因仍不能正常工作的，超过产假期间的待遇按职工患病的规定办理。为了配合《劳动法》的实施，劳动部去年十二月发布的《企业职工生育保险试行办法》也明确规定：职工个人不缴纳生育保险费，由企业按其工资总额的一不定比例承担。发职工产假期间的生育津贴按照本企业上年度职工月平均工资计发；女职工生育的检查费、接生费、手术费、住院费和药费由生育保险基金支付，女职工生育出院后，由生育引起疾病的医疗费，由生育保险基金支付、其它疾病的医疗费按照医疗保险待遇的规定办理；女职工产假期满后，因病需要休息治疗的按照有关病假待遇和医疗保险待遇规定办理；女职工生育或流产后，到当地社会保险经办机构领取生育津贴和报销生育医疗费。这些规定，体现了国家对女职工的关怀和保护，任何用人单位都应无一例外地严格遵守。

   （四） 纯义务条款。有一种劳动合同只规定劳动者应尽的义务，只字不提劳动者应该享有的权利。这种劳动合同在内容上与劳动法的立法目的相悖，也违反了《劳动法》关于劳动合同必备条款的规定。

    劳动法的根本目的在于保护劳动者、维护劳动者的合法权益。这也是它出现于人类社会交存在和发民兵的理由。与其他法律不同，劳动法出现在工业革命之后，它的本来含义就是专指工业革命之后出的、以保护工厂劳动者为宗旨的、调整劳动关系的法律。最早的劳动法是1802年英国的《学徒工道德与健康法》，标题便表明它从社会道德和生理健康角度保护童工的立法目的。伴随着人类社会的发展和进步，劳动法扩大了它的保护范围和保护对象。在市场经济条件下，依法保护劳动者的合法权益更为迫切和必要。因为相对于用人单位而言，劳动者是弱者：一方面他面对着具有强大经济实力的组织；一方面他随着劳动力市场供大于求的就业压力，而就业是他得以生存的前提。因此，我国《劳动法》第一条第一句话就开宗明义地规定：“为了保护劳动者的合法权益“，并把这一目的贯穿在整部法之中。《劳动法》全面规定了劳动者的平等就业和选择职业的权利、获得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提起劳动争议处理和劳动诉讼的权利。对于这们一部以劳动者权利为本位的法律，用人单位怎么能走向它的反面呢？以《劳动法》为其法律渊源而签订的劳动合同中又怎么能通篇竟找不到一项劳动者的权利呢？在劳动合同内容中，《劳动法》要求必须规定劳动保护和劳动条件。因此，劳动合同的条款应明确劳动者在工作中应该享有的生产和工作条件。这是用人单位保障或提供职工正常生产和工作所必需的基本要求，包括劳动场所和设备、劳动安全卫生设施等，以保障职工在人身安全及人体不受危害的环境下从事生产和工作，或者依照国家规定提供必要的劳动保护用品和保健食品。劳动报酬也是劳动合同的必备条款。在劳动合同中要明确规定劳动报酬不得低于当地的最低工资标准，必须以货币形式定期足额支付、不得拖欠或扣押、必须体现效率和公平的原则、确定工资增长的时间与条件、保证实际工资不因物价上涨而降低。此外，劳动者依照法律应当享受的医疗、工伤、疾病、生育和养老保险待遇也应在劳动合同中加以明确规定。只有这们，劳动合同才能在其本来意义上被称之为劳动合同

    七．劳动争议的解决机制　

   （一）现行的劳动争议解决机制

　　1、劳动争议解决方式

　　现行法规定的劳动争议处理方式包括和解、调解、仲裁、诉讼四种。根据劳动法第77条的规定，用人单位与劳动者发生劳动争议，当事人可依法申请调解、仲裁，提起诉讼，也可以协商解决。这样就形成了一个从用人单位内部到地方工会和劳动行政管理部门直至地方法院，从自治到司法解决的多元化的争议解决机制。
　　a．劳动争议和解。即当事人双方自行协商，达成解决劳动争议的协议，和解无法定的规则和程序，无第三人参与。协议的达成和遵守完全由双方自愿。
　　b．劳动争议调解。即在第三人主持下，通过说服、劝导，使劳动争议在当事人双方的互谅互让中得以解决。我国立法所允许的调解包括劳动争议调解委员会调解、劳动争议仲裁委员会调解和人民法院调解。
　　c．劳动争议仲裁。指劳动争议仲裁机构对当事人请求解决的劳动争议，依法居中公断，进行调解、裁决。劳动争议仲裁经一方当事人申请即可启动，不以另一方当事人的同意为条件，因此是一种强制仲裁。劳动争议仲裁的时效为60天。
　　d．劳动争议诉讼。指劳动争议当事人不服劳动争议仲裁机构的仲裁裁决，依法向人民法院起诉并由人民法院让法律规定的程序进行审理和判决的活动。我国的劳动争议诉讼由法院民庭审理，适用民事诉讼程序，实行两审终审。

　　2、劳动争议处理机构

　　现行的处理劳动争议的机构包括企业劳动争议调解委员会，劳动争议仲裁委员会和人民法院。
　　a．企业劳动争议调解委员会。它是设在企业内部的基层民间调解机构。根据《劳动法》第80条的规定：“在用人单位内可以设立劳动争议调解委员会。劳动争议调解委员会由职工代表、用人单位代表和工会代表组成。劳动争议调解委员会主任由工会代表担任，同时根据《企业劳动争议处理条例》的规定，调解委员会的职工代表由职工代表大会或职工大会推举产生；企业代表由厂长（经理）指定；工会代表由企业工会委员会指定，调解委员会的办事机构设在企业工会委员会。没有成立工会的企业，调解委员会的设立及其组成由职工代表和企业代表协商确定。”
　　b．劳动争议仲裁委员会。它是专门的劳动争议仲裁机构。根据《劳动法》第81条的规定：“劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表，同级工会代表，用人单位方面代表组成。劳动争议仲裁委员会主任由劳动行政部门代表担任。”同时根据《企业劳动争议处理条例》的规定及相关规定，劳动争议仲裁委员会以劳动行政部门的劳动争议处理机构（通常称仲裁办公室）作为其办事机构，负责办理其日常事务。即仲裁办公室具有双重身份和双重职能，它既是仲裁委员会的办事机构，承办处理劳动争议案件的日常工作，如管理仲裁员、组织仲裁庭，管理文书、档案，负责劳动争议方面的法律咨询等；同时它又是劳动行政部门的职能机构，负责组织劳动争议处理的理论研究和法律研究，制定和完善劳动处理的有关制度等。
　　c．人民法院。它是处理劳动争议的司法机关。根据《劳动法》第82条的规定，当事人对仲裁裁决不服的，自收到裁决书起15日内，可以向人民法院起诉。

　　3、劳动争议处理方式之间的关系

　　现行法规定了和解、调解、仲裁、诉讼四种处理劳动争议处理方式。在这四种方式中，和解和调解并非必经程序，当事人可以不经和解或调解而直接向劳动仲裁委员会申请仲裁，也可在和解和调解不成时再申请仲裁。不过劳动仲裁是诉讼的前置程序和必经程序，只有对仲裁裁决不服时才可向人民法院提起诉讼。这种机制被称为“一调一裁二审”，“先裁后审”的体制。

　　（二）现行劳动争议解决机制存在的弊端

　　1、“一调一裁二审”的体制导致劳动争议纠纷解决过程周期长、成本高
　　根据《企业劳动争议处理条例》的规定，劳动仲裁庭处理劳动争议的期限是60日，案件复杂可适当延长，但不得超过30日。当事人不服裁决可以在收到裁决书之日起15日内向人民法院起诉，法院适用民事程序审理劳动争议案件，一审普通程序的审理期限是6个月，有特殊情况可以延长6个月；若当事人不服一审判决可以在收到判决书之日起15日内上诉，二审程序审理期限是3个月，特殊情况也可延长。这样，一起劳动争议案件在正常情况下也往往需要近一年的时间才能解决。这种耗时费力的争议解决机制，往往会给劳动者的合法权益造成很大的损害，因为资方利用法律规定中的弊端采用拖延战术，劳动者没有足够的时间、精力和财力，很可能因为折腾不起而放弃救济。
　　2、“仲裁前置”程序违背了意思自治原则，限制了当事人的诉权
　　在现行的“仲裁前置”程序下，劳动争议当事人的诉讼权利只有在仲裁机构对争议在程序上受理并做出实体裁决后才能取得，诉权的行使必须以仲裁机构对争议案件的审结为前提。这就排除了当事人对诉讼进行自由选择的权利。如果仲裁委员会出于主观上的认识或者客观上的某些原因，将本来应该受理的劳动争议而不予受理，当事人也就无法诉诸法院，直接导致当事人丧失了这部分争议的诉权。而且“仲裁前置”程序也容易导致当事人丧失时效制度的保护。因为劳动仲裁的时效为60天，远低于一般民事诉讼2年的时效，根据2001年3月22日最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第3条规定：“劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第82条的规定，以当事人的仲裁申请超过60日为由，作出不予受理的裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理；对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。”由此可见，当事人超过60日才提起仲裁申请的，将永远不能获得司法保护。
　　3、劳动仲裁委员会行政色彩浓厚，缺乏中立性和独立性
　　根据《劳动法》第81条和《企业劳动争议处理条例》第13条的规定，劳动争议仲裁委员会组成人员有三种，即劳动行政主管部门的代表、工会的代表、企业代表。而实践中由于劳动者代表和用人单位代表的缺位，导致劳动争议仲裁委员会演变成只有劳动行政部门参与的机构，劳动争议仲裁委员会的办事机构设在劳动行政部门。劳动仲裁实质上成了行政仲裁，他们的仲裁行为被认为是行使行政权力，执行公务的行为。这使得劳动争议仲裁委员会实际上隶属于地方政府，劳动仲裁成为一种行政仲裁受到诸多干预和影响。在地方政府领导片面追求经济发展，甚至将放松对企业的监管作为一种吸引投资的环境的背景下，地方政府对企业，尤其是三资企业、利税大户企业，在违法用工或侵犯职工合法权益时常采取迁就纵容的态度，给劳动争议仲裁委员会这一事实上的下级单位施加压力，使劳动争议仲裁委员会难以依法仲裁。
　　4、劳动仲裁与诉讼程序脱节，导致人力、财力和司法资源的浪费
　　在我国的劳动争议解决机制中，劳动仲裁裁决不是终局性的，一方或双方当事人对仲裁裁决不服的仍可以向人民法院提起诉讼。一旦当事人提起诉讼，法院的审理工作就必须重新开始，原有的仲裁裁决，实际上成为一纸空文。按照法律的规定，当事人对劳动仲裁不服而向法院起诉的，仲裁裁决书不发生效力。而且根据最高人民法院的司法解释，当事人不服仲裁裁决而提起诉讼的劳动争议案件，人民法院不得作出维护或撤销仲裁裁决书的裁定和判决。也就是说，仲裁裁决对法院毫无意义，人民法院将按自己的程序和标准对同一起劳动争议案件重新审查，重新立案，重新送达，重新开庭，重新核定证据，重新认定事实，重新选择法律的适用直至调解或判决。这就不仅导致国家和当事人人力、财力的浪费，而且导致司法资源的浪费。

　 （三）完善我国劳动争议解决机制

　　完善我国的劳动争议解决机制应以“司法为民”为根本指导思想，以司法公正和司法效率为基本原则，通过改革现有的争议解决机制，设计合理的程序，提高劳动争议的解决效率，确保劳动争议解决的公平。

　　1、实行“或裁或审、各自终局”制

　　“或裁或审”就是指劳动争议调解机构调解不成或当事人不愿意调解，当事人可以在劳动仲裁和法院诉讼之间任选一种方式，申请仲裁的不得再提起诉讼且仲裁裁决为终局裁决，已提起诉讼的就不得再申请仲裁。所谓“各自终局”，包括两裁终局（选择两裁终局制是因为区级劳动仲裁委员会的级别比较低，人员整体素质相对较低，一裁终局制难以确保仲裁的公平，需要实行两裁终局制）和两审终局，是指当事人对一裁裁决（或一审判决）不服的可向上级仲裁机构（或上级法院）申请复议（或上诉），其复议裁定（或二审判决）为终局裁定（或终审判决）。之所以选择这种体制，原因有以下几点： 　a．既符合当事人意思自治的需要，又保护了当事人的诉权。仲裁的本意是指争议双方自愿将争议交给权威、公正的第三方裁决，并自愿接受该裁决。仲裁完全是建立在自愿的基础上的。国际劳动组织在1951年通过的《自愿调解与自愿仲裁建议书》（第92号建议书）和1976年制定的《在企业、事业单位里审议工人的不满建议书》（第130号建议书）中均建议仲裁应是自愿的，而且这也符合仲裁的法律特征，毕竟劳动争议仲裁也是仲裁。
　　b．可以避免一事重复处理，节约当事人的诉讼成本和司法资源。实行这种体制能缩短劳动争议处理的周期，提高劳动争议处理工作的效率，降低劳动争议处理成本，使劳动争议双方当事人尤其是劳动者的合法权益得到及时有效的保障。
　　c．可以更好地发挥劳动仲裁机构的主动性、强化仲裁员的责任心，提高劳动争议案件的处理效果和质量，充分发挥劳动仲裁制度的职能。现行的劳动争议仲裁机构在劳动争议处理中没有最终处理权，导致“履行程序万事大吉”的思想，影响其发挥主动性、积极性。
　　2、建立独立的劳动仲裁机构，确保劳动仲裁的独立和公平
　　现行的劳动仲裁行政色彩浓厚，弊端大，劳动仲裁员的专业化、职业化程度低，按照我国的《劳动争议仲裁委员会组织规则》的规定，成为仲裁员的文化条件是具有高中以上文化程度，这不仅与国外仲裁员的素质相去甚远，也无法与我国商业仲裁员的素质相比。必须建立独立的、高素质的劳动仲裁机构。劳动仲裁机构可以仍设在劳动行政部门，由劳动行政部门配备办公室和办公人员，但办公人员不能参与案件仲裁，只能负责案件登记、信息管理等事务性工作。仲裁员组成可以借鉴《仲裁法》的规定建立仲裁员资格制度、仲裁员名册制度，聘请法律、经济、管理方面的专家担任仲裁员，培养一支具有较高水平和丰富经验的高素质的仲裁员队伍，确保劳动仲裁的独立性、权威性和公正性。
　　3、加强调解网络组织建设，形成早期争议化解机制
　　劳动争议案件具有特殊性，与普通的民事案件不同，它不仅仅是劳动合同、劳动报酬的纠纷，还涉及到劳动条件、劳动保护、安全卫生、就业歧视、下岗安置以及其他社会保障等等问题，解决这些矛盾，仅仅靠行政手段和司法裁决是难以实现的，即便能通过行政手段